La Corte Suprema de Justicia ha precisado los elementos fundamentales que los jueces deben considerar al evaluar la variación de la tenencia de un menor cuando existe resistencia al régimen de visitas.

Según la sentencia de la Casación N° 4811-2021 Lima Norte, emitida por la Sala Civil Transitoria del máximo tribunal, los jueces no solo deben tomar en cuenta la resistencia al régimen de visitas, sino también la opinión del menor. Asimismo, deben aplicar la versión modificada del artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes (CNA), que establece la tenencia compartida como regla y la tenencia monoparental o exclusiva como excepción.

Además, con el apoyo de un equipo multidisciplinario, si es necesario, se debe evaluar la situación integral del menor, considerando su salud física y psicológica, condiciones familiares, desarrollo personal, y sus actividades educativas y recreativas. Solo después de este análisis, se podrá determinar si corresponde la tenencia compartida o, en caso de no ser viable, la tenencia monoparental o exclusiva. Para ello, también deben considerarse las conductas descritas en el artículo 82° del CNA, modificado por la Ley N° 31590.

Antecedentes del caso

En el proceso de casación, un padre interpuso una demanda de variación de tenencia contra la madre de su hija, solicitando que la custodia, previamente otorgada a la madre, se le concediera a él. El demandante argumentó que no había podido ejercer su derecho de visitas debido a la oposición sistemática de la madre, quien incumplía la sentencia que le otorgaba ese derecho, incluso cuando el padre contaba con acompañamiento policial.

El juzgado civil de primera instancia declaró fundada la demanda, decisión que fue confirmada en apelación pese a que el fiscal superior recomendó declarar nula la sentencia por falta de pruebas sobre la situación física y psicológica de la menor. Ante ello, la madre presentó un recurso de casación, alegando la vulneración de los artículos 84° y 85° del CNA y del artículo 197° del Código Procesal Civil (CPC).

Por su parte, la Fiscalía Suprema opinó que debía declararse infundado el recurso de casación, ya que el artículo 91° del CNA contempla la resistencia al régimen de visitas como una causal para la variación de tenencia.

Decisión de la Corte Suprema

La Sala Suprema reconoció que, conforme al artículo 91° del CNA, la resistencia al régimen de visitas puede justificar la variación de tenencia. Sin embargo, subrayó que esta no es una regla absoluta ni el único factor a considerar. La norma usa el verbo “podrá”, lo que indica que la decisión del juez es facultativa y debe sustentarse en un análisis integral.

En ese sentido, el tribunal concluyó que las instancias previas debieron evaluar la conducta de la madre junto con otros elementos clave, como la opinión de la menor, en conformidad con el artículo 81° del CNA. Además, se debía aplicar la normativa vigente que prioriza la tenencia compartida, y antes de decidir, realizar un análisis profundo de la situación del menor con el apoyo de un equipo multidisciplinario.

Dado que en el expediente no constaba la opinión de la menor y se identificaron diversas omisiones en el proceso, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación, ordenando que el caso se retrotraiga a la etapa probatoria.

Enfoque a favor del menor

La Corte Suprema enfatizó que la tenencia de un menor no debe reducirse a decidir con qué progenitor vivirá, sino que debe evaluarse de manera integral, siempre bajo el principio del interés superior del niño.

Así, el tribunal estableció que la tenencia compartida debe considerar la experiencia de vida del menor, su relación con sus padres, hermanos y familia extendida, así como su rutina, educación, recreación y bienestar físico, mental y emocional. En todo momento, el interés de los padres debe supeditarse al bienestar del niño, concluyó el fallo.

Puntos clave de la normativa

Artículo 82° del CNA: La tenencia compartida o exclusiva, determinada por conciliación o sentencia firme, puede ser modificada mediante una nueva conciliación o resolución judicial.

Criterios para variación de tenencia: El juez debe evaluar la conducta del progenitor que ejerce la custodia y determinar si ha incurrido en prácticas que afecten el bienestar del menor.